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分包合同的法律限制

工程分包是我國法律所允許的。（總）承包人承包工程后，可以采取兩種方式履行合同義務，既可以自行完成，也可將其中的部分工程分包給分包人完成。但是，法律提供給（總）承包人分包權(quán)利的同時也為其設定了法定義務，這個義務表現(xiàn)為法律直接規(guī)定的限制性條件。主體資格分包人必須具備分包資格，即（總）承包人應將工程分包給具有相應資質(zhì)條件的分包人?！督ㄖā返?6條規(guī)定，“承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍內(nèi)承攬工程。…”這個規(guī)定也同樣適用于工程分包單位。因此，《建筑法》第29條和《合同法》第272條同時規(guī)定，禁止（總）承包人將工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位，這是維護建設市場秩序和保證建設工程質(zhì)量的需要?？腕w范圍分包項目必須限定在法定范圍內(nèi)。其一，單位工程的主體結(jié)構(gòu)不得分包。第二，分包的工作必須是部分工作，而不能是全部工作。有人甚至認為，分包和轉(zhuǎn)包的區(qū)分應以數(shù)量來規(guī)定，特別是群體工程分包部分不得超過半數(shù)以上。其三，《合同法》第272條規(guī)定：“承包人不得…將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義轉(zhuǎn)包給第三人”。（總）承包人承包的建設工程的非主要部分或?qū)I(yè)性較強的項目可以分包。當然，實行智力密集型的總承包模式是國際上的通行做法，也是我國的改革方向，因此分包的客體范圍應當有擴大的趨勢。意思一致分包活動必須取得發(fā)包人的認可，分包人無疑應當是（總）承包人和分包人之間意思一致的結(jié)果，同時還必須取得發(fā)包人的認可，這一點在《民法通則》、《合同法》和《建筑法》中均有規(guī)定。其理論依據(jù)在于：發(fā)包人將工程發(fā)包給某一（總）承包人，表明發(fā)包人對該（總）承包人的管理水平、施工能力、信用等級等均有一定認識，并基于該認識而信任該（總）承包人能夠保質(zhì)保量的完成承包任務;而分包人的資質(zhì)水平、施工能力、信用等級等則直接關(guān)系到發(fā)包人權(quán)利的實現(xiàn)，對發(fā)包人至關(guān)重要。

發(fā)包人的認可，可以有兩種形式：在建設工程總包合同中約定分包：或者，若無此約定，應事先征得發(fā)包人的同意。禁止再分包我國法律明確禁止分包人將自己承包的工程再分包。在法理上，還應當有另外一項限制，即如果原建設工程公司是依法由有關(guān)國家機關(guān)批準的，則分包合同還須經(jīng)原批準機關(guān)批準。在我國當前的建設投資體制下，尤其是對國家重點建設項目，這一點現(xiàn)實意義較大。轉(zhuǎn)包的界定即使分包合同在形式上滿足上述法律限制，但如果（總）承包人對分包部分不承擔任何質(zhì)量、工期、造價、安全等責任，則構(gòu)成工程轉(zhuǎn)包。（總）承包人在承接工程后，對該工程不派出項目管理班子，不進行質(zhì)量、工期、造價、安全等管理，不依照總包合同約定履行承包義務，將工程全部轉(zhuǎn)讓給他人，或是以分包名義將工程肢解后分別轉(zhuǎn)讓給他人，均屬轉(zhuǎn)包行為。嚴格區(qū)分工程轉(zhuǎn)包和工程分包是一件非常困難的事。筆者建議，在分包合同法律限制中，增加一條“（總）承包人必須對分包部分承擔起管理責任”的規(guī)定。其實，這是理中之義，只是再次強調(diào)罷了。若如此，則可認為，違法分包即構(gòu)成工程轉(zhuǎn)包：不必區(qū)分兩者的差別了。事實上，《建筑法》及有關(guān)其他法規(guī)對違法分包和轉(zhuǎn)包的行政責任進行設定時，就未作區(qū)分：兩者在民事權(quán)利、義務關(guān)系方面也應適用相同的規(guī)定。