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2010-04-19 10:43 【大 中 小】【打印】【我要糾錯】
保證建筑工程的質(zhì)量是建筑業(yè)管理中的核心問題,也是建筑業(yè)管理的基本目標,為了達到這個目標目前主要有三種手段,行政手段、法律手段和經(jīng)濟手段。行政手段就是政府對工程的監(jiān)督管理,即對建設(shè)各方主體行為的監(jiān)督和對建設(shè)工程實體質(zhì)量的監(jiān)督。包括市場準入、招投標、施工許可、工程監(jiān)管、竣工備案等手段。法律手段就是各類責任主體通過嚴格的民事合同界定各自的權(quán)利和義務(wù)并通過司法程序解決糾紛。經(jīng)濟手段就是各類責任主體通過各類保險和擔保為自己編制一個安全網(wǎng),維護自身利益,同時用經(jīng)濟杠桿作用使質(zhì)量好信譽高的企業(yè)得到經(jīng)濟利益,這是市場機制發(fā)揮基礎(chǔ)作用的一個手段。
在我國行政手段一直占據(jù)主導(dǎo)地位,但隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展,應(yīng)逐步弱化行政手段,嚴格法律手段,推進經(jīng)濟手段。用經(jīng)濟手段來約束市場行為,實行工程擔保和工程保險制度,是保證工程質(zhì)量,解決拖欠工程款、爛尾樓等老大難問題的重要方法。下面對工程擔保和工程保險的有關(guān)情況作個介紹。
1、工程擔保的類別
(1)投標擔保,是投標人在投標報價前或同時向業(yè)主提交投標保證金或投標保函等,保證一旦中標,即簽約承包工程。同時,擔保人為投標人提供擔保前,會嚴格審查其承包能力、資信狀況等,否則將不予提供投標擔保,這就限制了不合格的承包商參加投標活動。
。2)履約擔保,是擔保人為保障承包商履行工程合同所作的一種承諾。在中標人收到中標通知后,須在規(guī)定時間內(nèi)簽署合同協(xié)議書,連同履約擔保一并送交業(yè)主,然后再與業(yè)主正式簽訂承包合同。
(3)業(yè)主支付擔保,即業(yè)主通過擔保人為其提供擔保,保證將按照合同約定如期向承包商支付工程款。如果業(yè)主違約,將由擔保人代其向承包商履行支付責任。這實質(zhì)上是業(yè)主的履約擔保(因業(yè)主履約主要是支付工程款)。實行業(yè)主支付擔保,可以有效地防止發(fā)生拖欠工程款的現(xiàn)象。
。4)保修擔保也稱質(zhì)量擔保,是擔保為保障工程保修期(國際上亦稱缺陷責任期)內(nèi)出現(xiàn)質(zhì)量缺陷時,承包商應(yīng)當負責維修而提供的擔保。保修擔保可以包含在履約擔保之內(nèi),也可以單獨列出,并在工程完成后替換履約擔保。有些工程則采取暫扣合同價款的5%作為維修保證金。實行保修擔保,可以促使承包商加強全面質(zhì)量管理,盡量避免質(zhì)量缺陷的出現(xiàn)。當工程存在總包分包關(guān)系時,總承包商要為各分包商的工作承擔連帶責任?偝邪虨榱吮Wo自身的權(quán)益不受損害,往往要求分包商通過擔保人為其提供擔保,以防止分包商違約或負債。
。5)差額擔保,如果某項工程的中標價格低于標底10%以上,業(yè)主往往要求承包商通過擔保人對中標價格與標底之間的差額部分提供擔保,以保證按此價格承包工程不致造成質(zhì)量的降低。
(6)完工擔保,為了避免因承包商延期完工后將工程項目占用而使業(yè)主遭受損失,業(yè)主還可要求承包商通過擔保人提供完工擔保,以保證承包商必須按計劃完工,并對該工程不具有留置權(quán)。如果由于承包商的原因,出現(xiàn)工期延誤或工程占用,則擔保人應(yīng)承擔相應(yīng)的損失賠償責任。
。7)保留金擔保,即業(yè)主按月給承包商發(fā)放工程款時,要扣一定比例作為保留金,以便在工程不符合質(zhì)量要求時用于返工。預(yù)扣保留金的比例及限額通常在工程合同中約定,一般從每月驗工計價中扣10%,以合同價的5%為累計上限。在簽發(fā)工程驗收證書時,咨詢工程師將向承包商發(fā)還一半的保留金;在工程保修滿后,發(fā)還其全部余額。承包商也可以通過擔保人提供保留金擔保,換回在押的全部保留金。
。8)反擔保,被擔保人對擔保人為其向債權(quán)人支付的任何賠償,均承擔返還義務(wù)。由于擔保人的風(fēng)險很大(所提供的擔保金額高,而收取的擔保費不足2%),擔保人為防止向債權(quán)人賠付后,不能從被擔保人處獲得補償,可以要求被擔保人以其自有資產(chǎn)、銀行存款、有價證券或通過其他擔保人等提交反擔保,作為擔保人出具擔保的條件。一旦發(fā)生代為賠付的情況,擔保人可以通過反擔保追償賠付。
2、工程擔保的模式
。1)由銀行充當擔保人,出具銀行保函。銀行保函是銀行向權(quán)利人簽發(fā)的信用證明。若被擔保人因故違約,銀行將付給權(quán)利人一定數(shù)額的賠償金。銀行保函是歐洲傳統(tǒng)的擔保模式,現(xiàn)已被大多數(shù)國家所采用。銀行保函根據(jù)擔保責任的不同,又分為投標保函、履約保函、維修保函、預(yù)付款保函等。履約保函有兩種類型:一種是無條件履約保函,亦稱“見索即付”,即無論業(yè)主何時提出聲明,認為承包商違約,只要其提出的索賠日期、金額在保函有效期和擔保限額內(nèi),銀行就要無條件地支付賠償;另一種是有條件履約保函,即銀行在支付賠償前,業(yè)主必須提供承包商確末履行義務(wù)的證據(jù)。世界銀行招標文件、FIDIC合同文件中提供的銀行履約保函格式,都是采用無條件履約保函的形式。
。2)由保險公司或?qū)iT的擔保公司充當擔保人,開具擔保書。在美國,法律規(guī)定銀行不能提供擔保,90%以上的工程擔保由保險公司(保險公司有3000多家,大多設(shè)有擔保部)承擔;專門的擔保公司一般規(guī)模都不大,并須經(jīng)財政部批準,按資金實力實行分等級擔保。
。3)由家具有同等或更高資信水平的承包商作為擔保人,或者由母公司為其子公司提供擔保。如日本的《建設(shè)業(yè)法》規(guī)定,發(fā)包人在建設(shè)工程承包合同中如果工程價款全部或部分以預(yù)付款形式支付,可要求建設(shè)業(yè)者在預(yù)付款支付之前提供保證人擔保。保證人必須具備下列條件之一:一、建設(shè)業(yè)者不履行義務(wù)時承擔支付延誤利息、違約金及其他經(jīng)濟損失的保證人:二、保證代替建設(shè)業(yè)者由自己完成該工程的其他建設(shè)業(yè)者。
。4)“信托基金”模式,即業(yè)主將一筆信托基金交受托人保存,并簽訂信托合同,若業(yè)主因故不能支付工程款,則承包商可從受托人那里得到相應(yīng)的損失賠償。
3、幾點說明
。1)銀行對承包商的資格審查往往限于財務(wù)狀況,而其他擔保人還要對承包商的技術(shù)水平和管理能力作核查。一旦證實承包商違約,開具履約擔保書的擔保人要確保業(yè)主能按照合同最終完成工程項目的建設(shè),而出具履約保函的銀行僅給予業(yè)主一定數(shù)額的賠償,其善后工作由業(yè)主承擔。此外,如果采用銀行保函,銀行將對承包商的貸款規(guī)模加以限制。
。2)從事工程建設(shè)活動的各方如果沒有取得相應(yīng)的工程擔保,或者沒有購買相應(yīng)的工程保險,幾乎無法獲得工程合同。而且,在提供工程擔保或進行投保時,銀行及其他擔保人、保險公司都要對被擔保人或投保人進行評估。工程擔保是由被擔保人向擔保人交付費用,通過擔保人向權(quán)利人提供擔保,保障他人 (即權(quán)利人)的利益不受損害;
。3)工程擔保是承擔因被擔保人違約或失誤而造成的風(fēng)險,在工程擔保中,被擔保人提供擔保的根本目的并不是轉(zhuǎn)移風(fēng)險,而是為了滿足對方要求的信用保障。
。4)在工程擔保中擔保人的風(fēng)險遠小于被擔保人,擔保人往往要求被擔保人提供反擔;蚝炗唭斶協(xié)議書,擔保人有權(quán)追索其代為履約所支付的全部費用,只有被擔保人的全部資產(chǎn)都賠付擔保人后仍無法還清其代為償付的費用時,擔保人才會蒙受損失。
。5)在工程擔保中,被擔保人因故不能履行合同時,擔保人必須采取積極措施,保證合同能繼續(xù)完成,工程擔保是由擔保人暫時承擔風(fēng)險,爾后可通過反擔保追回部分或全部損失。
。6)擔保通常與債權(quán)債務(wù)、合同契約有著密切聯(lián)系,一般包括保證、抵押、質(zhì)押、留置、定金等多種形式。作為經(jīng)濟合同的擔保,其產(chǎn)生的法律關(guān)系與主合同相互依存,并從屬于主合同。
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