近年來，隨著《招標投標法》的深入貫徹落實，招標人和中標人的行為得到了很大的規(guī)范，從源頭上預防腐敗、保證工程質量起到了很好的作用，取得了明顯的效果。但有些地方中標工程的轉包和違法分包行為固疾難醫(yī)，屢禁不止，還呈現(xiàn)出新的趨勢、新的特點，嚴重干擾著建筑市場秩序，危害著工程質量，在社會上產(chǎn)生了極壞的影響。筆者就建筑領域的工程轉包和違法分包現(xiàn)象做些探討。

　　一、轉包和違法分包的涵義

　　招標人通過招標投標活動選擇了適合自己需要的中標人并與之訂立合同。中標人應當全面履行合同約定的義務，完成中標項目。中標人不應將工程轉包給他人。

　　所謂轉包是指中標人將其承包的中標項目轉手讓給他人，使他人實際上成為該中標項目的新的承包人的行為。從實踐上看，轉包行為有很大的危害性。中標人擅自將其承包的中標項目轉包，也違反了合同法律的規(guī)定。中標人將中標項目轉讓給他人，是擅自變更合同主體的行為，違背了招標人的利益，是法律所禁止的行為。

　　所謂中標項目的分包是指一中標項目實行總承包的單位，將其總承包的中標項目的某一 分或幾部分，再發(fā)包給其他的承包單位，與其簽訂總承包合同項目的分包合同，此時中標人就成為分包合同的發(fā)包人。對一些招標項目如大中型建設工程或結構復雜下，將自己總承包工程項目中的部分非主體、非關鍵性工作項目分包給其他承包人，以發(fā)揮各自的優(yōu)勢，這對提高工作效率，降低工程造價，保證工程質量都有好處。但分包必須遵守法律規(guī)定的限制條件:

　�。�1）中標人只能將中標項目的非主體、非關鍵性工作分包給具有相應資質條件的單位；

　　（2）分包的工程必須是招標采購合同約定的可以分包的工程，合同中沒有約定的，必須經(jīng)招標人認可；

　�。�3）中標項目的主體性、關鍵性工作必須由中標人自行完成，不得分包；

　�。�4）分包只能進行一次。

　　一般來說，總承包企業(yè)和分包企業(yè)必須具有獨立法人資格和履行合同、承擔民事責任的能力，必須遵守有關法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，不擾亂建筑市場秩序，不得損害他人利益和社會公共利益。但為了維護招標人的權益，適當加重分包人的責任，《招標投標法》規(guī)定了中標人與分包人應當就分包工程對招標人承擔連帶責任，也就是說因分包工程出現(xiàn)的問題，招標人既可以要求中標人承擔責任，也可以直接要求分包人承擔責任。

　　二、現(xiàn)象

　　1、有些中標企業(yè)擅自 轉包。有的中小型企業(yè)為了謀取利潤，在沒有征得招標人同意的 前提下或者是通過關系，將經(jīng)評審的合理低價中標的、本身就沒有多大利潤的項目，轉包給他人，自己按一定的比例提成，凈得一些利潤；至于施工成本、工程質量、竣工驗收等一些問題，原中標人一概不理。這種行為勢必使二手承包商在工程成本中獲取利潤，導致工程偷 工減料、粗糙劣質。

　　2、中標的項目經(jīng)理私下轉包或轉包后再次轉包。這些項目經(jīng)理大都是亂掛靠企業(yè)的。他們在掛靠時辦理投標報名手續(xù)期間，就已經(jīng)交了部分掛靠費用，若中標后，還將按中標價4-8%比例提成；而掛靠中標的項目經(jīng)理自己想得些純利潤就轉手給他人承建。這種轉包行為 比企業(yè)轉包更具有隱藏性，人們往往注意建筑企業(yè)是否變化而不注意項目經(jīng)理的更換，所以 有的工程能被項目經(jīng)理轉包二三個人，而招標人卻全然不知詳情。

　　3、不按規(guī)定履行轉包、分包手續(xù)。有的中標企業(yè)和項目經(jīng)理因與地方群眾有著十分尖銳的矛盾，短時間內(nèi)實在無法協(xié)調(diào)解決好，或者施工條件突然發(fā)生變化等不可抗力原因必須要轉包的工程以及招標時充許分包的工程，私自決定給他人施工；不讓原招標人審查承接企業(yè)和項目經(jīng)理的資質，不到招投標管理部門辦理有關轉包或分包手續(xù)，更談不上報建管部門 備案了。

　　4、有些施工企業(yè)將中標工程視為直接分包的自留地。有的中標企業(yè)與招標人合同簽訂后，私自將主體和關鍵性工作轉包于他人施工，從中牟取利潤。在工程招標時，中標企業(yè)的 投標文件中就已經(jīng)載明響應招標文件的要求，工程的主體與關鍵性工作不轉包和非法分包，而中標企業(yè)私自轉包于他人，不論其轉包于誰，其資質如何，都是錯誤的。某二級建筑公司在一教工宿舍樓工程施工招標中中標，與招標人簽訂合同后，私下立即與三個公司分別簽訂了施工合同：與一個三級建筑公司簽訂了土建工程施工合同、與一個水電公司簽訂了水電工程施工合同、還與一個裝璜公司簽訂了裝璜施工合同。而自己沒有一個項目經(jīng)理參與施工，充當了皮包公司的角色。在施工過程中，雙方配合不好相互攻擊揭短，施工進程不一，延誤了工期，暴露了很多問題。

　　三、原因

　　1、招標人對自身應有的權力認知較少。有些招標人嚴重缺乏對承包商的監(jiān)督管理知識，特別是如何考核監(jiān)理公司派駐監(jiān)理員的工作情況；如何考核項目經(jīng)理在位情況以及項目經(jīng)理更換必須具有相應的資質等，他們不知道中標的項目經(jīng)理原則上不允許更換，特殊情況下更換項目經(jīng)理須嚴格把關，并履行法定的程序。

　　2、有些招標人意志不堅定。有的施工企業(yè)本身就不準備組織人員施工中標工程，因此千方百計施展技倆引誘招標人，驚受不了施工企業(yè)或項目經(jīng)理言行套騙的招標人就放棄原則。

　　3、項目經(jīng)理亂掛靠是工程轉包和違法分包這一固疾難醫(yī)的結癥。有些地方對項目經(jīng)理管理十分混亂，無序流動現(xiàn)象非常嚴重，極不嚴肅，主管部門出具的證明隨意性太大，有的項目經(jīng)理一個月不到更換4個公司投標；沒有按照三年變動一次項目經(jīng)理的要求進行常規(guī)管理，沒有按規(guī)定即時更換項目經(jīng)理證，或在原項目經(jīng)理證上加蓋有權部門的印鑒，以示合法流動。

　　4、相關監(jiān)督管理部門配合不到位。招投標管理部門對招標后的項目管理不到位，沒有檢查中標單位的項目經(jīng)理是否變更,工程有無轉包和違法分包現(xiàn)象；發(fā)現(xiàn)問題即時與建筑管理部門溝通，共同盡早解決。