下面再以房地產(chǎn)抵押估價(jià)為例，說(shuō)明合法原則的具體應(yīng)用：

　?。?）法律、法規(guī)、規(guī)章和政策規(guī)定不得抵押的房地產(chǎn)，不應(yīng)作為抵押估價(jià)目的的估價(jià)對(duì)象；如果委托人要求評(píng)估其抵押價(jià)值的，其抵押價(jià)值為零。目前主要有下列法律、法規(guī)和政策規(guī)定了不得抵押的房地產(chǎn)：①《物權(quán)法》第一百八十四條規(guī)定：“下列財(cái)產(chǎn)不得抵押：（一）土地所有權(quán)；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但法律規(guī)定可以抵押的除外；（三）學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會(huì)公益設(shè)施；（四）所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭(zhēng)議的財(cái)產(chǎn)；（五）依法被查封、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn)；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財(cái)產(chǎn)。”②《擔(dān)保法》第三十七條對(duì)不得抵押的財(cái)產(chǎn)作出了與《物權(quán)法》基本相同的規(guī)定，僅在規(guī)定“耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)”不得抵押后，明確“但本法第三十四條第（五）項(xiàng)、第三十六條第三款規(guī)定的除外”。該法第三十四條第（五）項(xiàng)的規(guī)定是：“抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)”。第三十六條第三款的規(guī)定是：“鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的土地使用權(quán)不得單獨(dú)抵押。以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時(shí)抵押”。另外，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用{中華人民共和國(guó)擔(dān)保法）若干問(wèn)題的解釋》第五十三條“學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體，以其教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會(huì)公益設(shè)施以外的財(cái)產(chǎn)為自身債務(wù)設(shè)定抵押的，人民法院可以認(rèn)定抵押有效”，學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會(huì)公益設(shè)施以外的財(cái)產(chǎn)，可以作為抵押估價(jià)對(duì)象。③《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第八條規(guī)定：“下列房地產(chǎn)不得設(shè)定抵押：（一）權(quán)屬有爭(zhēng)議的房地產(chǎn)；（二）用于教育、醫(yī)療、市政等公共福利事業(yè)的房地產(chǎn)；（三）列入文物保護(hù)的建筑物和有重要紀(jì)念意義的其他建筑物；（四）已依法公告列人拆遷范圍的房地產(chǎn)；（五）被依法查封、扣押、監(jiān)管或者以其他形式限制的房地產(chǎn)；（六）依法不得抵押的其他房地產(chǎn)。”④《國(guó)務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)建設(shè)部等部門關(guān)于調(diào)整住房供應(yīng)結(jié)構(gòu)穩(wěn)定住房?jī)r(jià)格意見的通知》（2006年5月24日國(guó)辦發(fā)［［2006］37號(hào)）規(guī)定：“對(duì)空置3年以上的商品房，商業(yè)銀行不得接受其作為貸款的抵押物。”

　?。?）法律、法規(guī)和政策規(guī)定抵押無(wú)效的房地產(chǎn)，不應(yīng)作為抵押估價(jià)對(duì)象；如果委托人要求評(píng)估其抵押價(jià)值的，其抵押價(jià)值為零。這是因?yàn)椤蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用（中華人民共和國(guó)擔(dān)保法）若干問(wèn)題的解釋》第四十八條規(guī)定：“以法定程序確認(rèn)為違法、違章的建筑物抵押的，抵押無(wú)效。”

　?。?）法律、法規(guī)、規(guī)章和政策規(guī)定應(yīng)當(dāng)符合一定條件才能轉(zhuǎn)讓的房地產(chǎn)，評(píng)估其抵押價(jià)值時(shí)應(yīng)當(dāng)符合轉(zhuǎn)讓條件。不符合轉(zhuǎn)讓條件的房地產(chǎn)，不應(yīng)作為抵押估價(jià)對(duì)象；如果委托人要求評(píng)估其抵押價(jià)值的，其抵押價(jià)值為零。例如，《城市房地產(chǎn)管理法》第三十九條規(guī)定：“以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（一）按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金，并取得土地使用權(quán)證書；（二）按照出讓合同約定進(jìn)行投資開發(fā)，屬于房屋建設(shè)工程的，完成開發(fā)投資總額的25%以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設(shè)用地條件。轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)房屋已經(jīng)建成的，還應(yīng)當(dāng)持有房屋所有權(quán)證書。”此外，根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條關(guān)于共有房地產(chǎn)未經(jīng)其他共有人書面同意不得轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，共有房地產(chǎn)只有經(jīng)其他共有人書面同意抵押的情況下，才能作為以抵押為估價(jià)目的的估價(jià)對(duì)象。

　?。?）評(píng)估建設(shè)用地使用權(quán)是以劃撥方式取得的房地產(chǎn)的抵押價(jià)值的，該房地產(chǎn)的抵押價(jià)值不應(yīng)包含劃撥土地使用權(quán)應(yīng)繳納的土地使用權(quán)出讓金或者相當(dāng)于土地使用權(quán)出讓金的價(jià)款；這是因?yàn)椤冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第五十一條規(guī)定：“設(shè)定房地產(chǎn)抵押權(quán)的土地使用權(quán)是以劃撥方式取得的，依法拍賣該房地產(chǎn)后，應(yīng)當(dāng)從拍賣所得的價(jià)款中繳納相當(dāng)于應(yīng)繳納的土地使用權(quán)出讓金的款額后，抵押權(quán)人方可優(yōu)先受償。”

　?。?）評(píng)估尚未竣工或者雖然竣工但自竣工之日起六個(gè)月內(nèi)的房地產(chǎn)的抵押價(jià)值的，在評(píng)估出假定未設(shè)立法定優(yōu)先受償款這一步驟時(shí)，應(yīng)首先考慮扣除拖欠建設(shè)工程價(jià)款。建設(shè)工程價(jià)款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報(bào)酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失?！逗贤ā返诙侔耸鶙l規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。”《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題的批復(fù)》第一條規(guī)定：“人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。”第三條規(guī)定：“建筑工程價(jià)款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報(bào)酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。”第四條規(guī)定：“建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個(gè)月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計(jì)算。”

　?。?）評(píng)估再次抵押的房地產(chǎn)的抵押價(jià)值的，該房地產(chǎn)的抵押價(jià)值不應(yīng)包含已抵押擔(dān)保的債權(quán)數(shù)額。《擔(dān)保法》第三十五條規(guī)定：“財(cái)產(chǎn)抵押后，該財(cái)產(chǎn)的價(jià)值大于所擔(dān)保債權(quán)的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分。”

　　在依法判定估價(jià)對(duì)象的權(quán)益狀況及其他估價(jià)問(wèn)題的處理上，還要根據(jù)“上位法優(yōu)于下位法”、“新法優(yōu)于舊法”（該原則只在效力相等的法有沖突時(shí)適用）、“特別法優(yōu)于一般法”、“法不溯及既往”等原則，解決法的適用沖突問(wèn)題。此外，有規(guī)定的，應(yīng)依照規(guī)定；沒(méi)有規(guī)定的，應(yīng)依照估價(jià)行業(yè)慣例；估價(jià)行業(yè)沒(méi)有慣例的，應(yīng)咨詢有關(guān)專家的意見；如果有關(guān)專家沒(méi)有意見或者意見不一致的，估價(jià)師可自己酌情處理。

　　法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章；地方性法規(guī)的效力高于本級(jí)和下級(jí)地方政府的規(guī)章；部門規(guī)章與地方政府規(guī)章的效力相等。當(dāng)然，也不能過(guò)于機(jī)械地理解上述適用原則。例如，城市房屋拆遷的行政法規(guī)規(guī)定“拆除違章建筑和超過(guò)批準(zhǔn)期限的臨時(shí)建筑，不予補(bǔ)償”；但有的地方政府考慮歷史上自身的行政管理狀況，對(duì)不同時(shí)間段的違章建筑做出了不同的規(guī)定。如對(duì)1984年1月5日《城市規(guī)劃條例》生效后至1990年4月1日《中華人民共和國(guó)城市規(guī)劃法》生效前未辦理規(guī)劃手續(xù)的建筑物，視同合法建筑，按合法房屋給予拆遷補(bǔ)償；對(duì)1990年4月1日《中華人民共和國(guó)城市規(guī)劃法》生效后至該市、縣人民政府有關(guān)規(guī)劃管理細(xì)則生效前未辦理規(guī)劃手續(xù)的建筑物，認(rèn)定為違章建筑，但可以按基本造價(jià)結(jié)合成新給予適當(dāng)補(bǔ)償；對(duì)該市、縣人民政府有關(guān)規(guī)劃管理細(xì)則生效后未辦理規(guī)劃手續(xù)的建筑物，認(rèn)定為違章建筑，不予補(bǔ)償。雖然上述規(guī)定只是地方政府規(guī)章甚至是無(wú)地方立法權(quán)的人民政府所制定的政策，其效力遠(yuǎn)低于行政法規(guī)，但因其制定本意是人性化執(zhí)法，其實(shí)施結(jié)果有利于弱勢(shì)群體，此時(shí)就不能機(jī)械地適用“上位法優(yōu)于下位法”的原則。但是，如果地方立法或出臺(tái)的政策明顯與上位法沖突，并且實(shí)施后果不利于維護(hù)被征收人的合法權(quán)益的，就不能簡(jiǎn)單地照搬“地方政府有規(guī)定的從其規(guī)定”等原則規(guī)定。

　　3．城市房屋拆遷估價(jià)中，房地產(chǎn)估價(jià)師對(duì)被拆遷房屋面積的界定可來(lái)自于（ ）。（2007年試題）
　　A．被拆遷房屋的權(quán)屬證書記載的面積
　　B．拆遷人提供的被拆遷房屋的面積
　　C．拆遷人與被拆遷人對(duì)被拆遷房屋面積的協(xié)商結(jié)果
　　D．具有房產(chǎn)測(cè)繪資格的機(jī)構(gòu)對(duì)被拆遷房屋面積的測(cè)量結(jié)果
　　E．房地產(chǎn)管理部門權(quán)屬檔案記載的被拆遷房屋的面積

　　答案：ACDE

　　4．根據(jù)房地產(chǎn)估價(jià)的合法原則，目前我國(guó)有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定不得抵押因而不應(yīng)作為以抵押為目的的估價(jià)對(duì)象的房地產(chǎn)有（ ）。（2005年試題）
　　A．土地所有權(quán)
　　B．國(guó)有工業(yè)用地土地使用權(quán)
　　C．宅基地土地使用權(quán)
　　D．大型游樂(lè)場(chǎng)
　　E．鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用房

　　答案：AC

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