第一百二十八條 土地承包經營權人依照農村土地承包法的規(guī)定，有權將土地承包經營權采取轉包、互換、轉讓等方式流轉。流轉的期限不得超過承包期的剩余期限。未經依法批準，不得將承包地用于非農建設。

　　[解釋]本條是關于家庭承包的土地承包經營權流轉的規(guī)定。

　　土地承包經營權屬于用益物權，具備流轉的法律基礎。在穩(wěn)定家庭承包經營的基礎上，允許土地承包經營權的合理流轉，是農業(yè)發(fā)展的客觀要求，是農村經濟發(fā)展、農村勞動力轉移的必然結果。同時，承包地是農民最基本的生活資料，是農民最基本的生活保障。只有第二、第三產業(yè)發(fā)達、大多數農民實現非農就業(yè)并有穩(wěn)定的工作崗位和收入來源的地方，才有可能出現較大范圍的土地流轉，發(fā)展適度規(guī)模經營。土地承包經營權的流轉應當遵循一定的原則，具備一定的條件，限于一定的方式。

　?。ㄒ唬┩恋爻邪洜I權流轉的原則

　　根據農村土地承包法的規(guī)定，土地承包經營權流轉應當遵循以下原則：（1）平等協(xié)商、自愿、有償，任何組織和個人不得強迫或者阻礙承包人進行土地承包經營權流轉；（2）不得改變土地所有權的性質和土地的農業(yè)用途；（3）流轉的期限不得超過承包期的剩余期限；（4）受讓方須有農業(yè)經營能力；（5）同等條件下，本集體經濟組織成員享有優(yōu)先權。農村土地承包法還規(guī)定，土地承包經營權流轉的主體是承包人。承包人有權依法自主決定土地承包經營權是否流轉和流轉的方式。土地承包經營權流轉的轉包費、租金、轉讓費等，應當由當事人雙方協(xié)商確定。流轉的收益歸承包人所有。

　?。ǘ┩恋爻邪洜I權流轉的方式和條件

　　根據本法和農村土地承包法的規(guī)定，通過家庭承包取得的土地承包經營權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉。

　　1．轉包、出租

　　根據農村土地承包法的規(guī)定，承包人可以在一定期限內將部分或者全部土地承包經營權轉包或者出租給第三方，承包人與發(fā)包人的承包關系不變。

　　轉包是指土地承包經營權人把自己承包期內承包的土地，在一定期限內全部或者部分轉交給本集體經濟組織內部的其他農戶耕種。在通常情況下，受轉包人要向轉包人即土地承包經營權人支付轉包費。

　　出租是指土地承包經營權人作為出租人，將自己承包期內承包的土地，在一定期限內全部或者部分租賃給本集體經濟組織以外的單位或者個人耕種，并收取租金的行為。

　　轉包和出租后，雖然土地不再由土地承包經營權人耕種，但土地承包經營權的主體并沒有發(fā)生變化。承包關系并不是發(fā)包人與受轉包人或者承租人之間的關系，而仍然是發(fā)包人與原承包人的關系。由此可見，承包經營權轉包或者出租存在三方當事人、兩方面的法律關系。從轉包看，發(fā)包人與承包人之間存在土地承包經營權關系，承包人（也即轉包人）與受轉包人之間存在轉包的合同關系。從出租看，發(fā)包人與承包人之間存在土地承包經營權關系，承包人（也即出租人）與承租人之間存在租賃合同關系。發(fā)包人與承包人之間的關系，屬于土地的用益物權關系，是承包法律關系的基礎。轉包人與受轉包人的關系，以及出租人與承租人的關系，屬于債權關系。在轉包和出租承包地時，承包人應當與受轉包人或者承租人簽訂書面轉包或者租賃合同，明確雙方的權利義務。采取轉包、出租方式流轉承包經營權的，應當報發(fā)包人備案。

　　2．互換

　　農村土地承包法規(guī)定，承包人之間為方便耕種或者各自需要，可以對屬于同一集體經濟組織的土地承包經營權進行互換。

　　土地承包經營權互換，是土地承包經營權人將自己的土地承包經營權交換給他人行使，自己行使從他人處換來的土地承包經營權?；Q從表面上看是地塊的交換，但從性質上看，是由交換承包的土地引起的權利本身的交換。權利交換后，原有的發(fā)包人與承包人的關系，變?yōu)榘l(fā)包人與互換后的承包人的關系，雙方的權利義務同時做出相應的調整。互換土地承包經營權，是在同一集體經濟組織內部，對人人有份的承包經營權進行的交換。該種交換改變了原有的權利分配，涉及承包義務的履行，因此，應當報發(fā)包人備案。

　　需要注意的是：第一，土地承包經營權互換只是土地承包經營權人的改變，不是原地塊承包義務的改變，互換后的土地承包經營權人要履行互換后地塊原來負擔的義務。第二，互換土地承包經營權，要避免因此而打亂不同農民集體的土地權屬。所以，承包人不能與其他集體經濟組織的農戶互換土地承包經營權。

　　3．轉讓

　　農村土地承包法規(guī)定，承包人有穩(wěn)定的非農職業(yè)或者有穩(wěn)定的收入來源的，經發(fā)包人同意，可以將全部或者部分土地承包經營權轉讓給其他從事農業(yè)生產經營的農戶，由該農戶同發(fā)包人確立新的承包關系，原承包人與發(fā)包人在該土地上的承包關系即行終止。

　　土地承包經營權的轉讓，是指土地承包經營權人將其擁有的未到期的土地承包經營權移轉給他人的行為。土地承包經營權的受讓對象可以是本集體經濟組織的成員，也可以是本集體經濟組織以外的農戶。

　　土地承包經營權轉讓不同于轉包、出租和互換。轉包和出租，轉包人和出租人與發(fā)包人的承包關系沒有發(fā)生變化，轉包人與出租人也不失去土地承包經營權?；Q土地承包經營權，承包人與發(fā)包人的關系雖有變化，但互換土地承包經營權的雙方只不過是對土地承包經營權進行了置換，并未喪失該權利。而轉讓土地承包經營權，承包人與發(fā)包人的土地承包關系即行終止，轉讓人也不再享有該土地承包經營權。

　　根據農村土地承包法的規(guī)定，轉讓土地承包經營權應當符合以下條件：

　?。?）轉讓人有穩(wěn)定的非農職業(yè)或者有穩(wěn)定的收入來源。土地承包經營權是農民最基本的生活保障，因此，有穩(wěn)定的非農職業(yè)或者有穩(wěn)定的收入來源的，才可以轉讓土地承包經營權。如何判斷“有穩(wěn)定的非農職業(yè)或者有穩(wěn)定的收入來源”，實踐中可根據具體情況確定。比如已成為國家機關工作人員等。

　?。?）經發(fā)包人同意。轉讓土地承包經營權要經發(fā)包人同意，而不像轉包、出租、互換只須向發(fā)包人備案。一是，轉讓土地承包經營權，使得原有的承包關系終止，發(fā)包人與受讓方要確定新的承包關系。尤其是將土地承包經營權向本集體組織以外的農戶轉讓，發(fā)包人與受讓方的關系也不再是集體經濟組織與其成員的關系。同時還關系到受讓方是否符合法律規(guī)定的主體資格，是否具有承包經營的能力。二是，轉讓土地承包經營權，將使承包人失去土地承包經營權，也即失去在農村的生活保障。如果由承包人隨意轉讓，就可能出現某些人為了欠債還錢或者游手好閑將土地承包經營權轉讓。因此，轉讓土地承包經營權，經發(fā)包人同意是必要的。同時，對符合法律規(guī)定的條件轉讓的，發(fā)包人應當準許。

　?。?）受讓方是從事農業(yè)生產經營的農戶。一是，受讓方必須從事農業(yè)生產。從事工業(yè)、商業(yè)等生產經營的人不得成為土地承包經營權的受讓方。二是，受讓方是農戶。企業(yè)、城鎮(zhèn)居民等非農戶不能成為受讓方。要求受讓人是從事農業(yè)生產經營的農戶，可以保證土地的農業(yè)生產用途，滿足其他農戶對土地這一生產資料的需求。

　　承包人轉讓的土地承包經營權，可以是全部也可以是部分。對于已經轉讓的，不論是全部轉讓還是部分轉讓，受讓方都應與發(fā)包人確立新的承包關系。對于未轉讓的部分，原承包人與發(fā)包人應重新調整承包關系，變更原有的承包合同。

　　4．入股從事農業(yè)合作生產

　　農村土地承包法規(guī)定，承包人之間為發(fā)展農業(yè)經濟，可以自愿聯(lián)合將土地承包經營權入股，從事農業(yè)合作生產。

　　對土地承包經營權入股的問題，需要對人人有份的家庭承包和其他方式的承包區(qū)別對待。對于前者，以土地承包經營權入股，涉及入股成立的公司破產后，農戶可能失去承包經營的土地。對以土地承包經營權入股的情況，也需要區(qū)別對待。對入股組成公司從事經營的，如果公司破產，農民會失去承包經營的土地，影響農民的生產生活和農村穩(wěn)定。對農戶之間自愿合作，將土地承包經營權入股，共同發(fā)展農業(yè)生產的，應當允許。以土地承包經營權入股應當把握以下界線：第一，入股應在承包人之間進行，不包括將土地承包經營權量化為股份，投入到從事農業(yè)生產的工商企業(yè)或者公司，也不包括將土地承包經營權作為投資成立農業(yè)經營公司。第二，土地承包經營權入股是農戶以入股形式組織在一起，從事農業(yè)合作生產，收益按照股份分配，而不是將土地承包經營權入股作為賺取經營回報的投資。

　　5．土地承包經營權的轉讓和抵押能否放開

　　關于土地承包經營權的轉讓和抵押能否放開的問題，在物權法起草過程中有不同意見?，F行法律和國家有關加強土地調控的文件中對土地承包經營權的轉讓和抵押區(qū)別不同情況做了不同規(guī)定。我國地少人多，應當實行最嚴格的土地管理制度。目前，我國農村社會保障體系尚未全面建立，土地承包經營權是農民安身立命之本，從全國范圍看，現在放開土地承包經營權的轉讓和抵押的條件尚不成熟。農民一旦失去承包地，將會喪失基本生存條件，影響社會穩(wěn)定。為了維護現行法律和現階段國家有關農村土地政策，也為今后修改有關法律或者調整有關政策留有余地，物權法對土地承包經營權流轉做了原則性規(guī)定。

　?。ㄈ┝鬓D的期限

　　土地承包經營權是有期限的用益物權。本法第一百一十六條規(guī)定，耕地的承包期為三十年。草地的承包期為三十一五十年。林地的承包期為三十一七十年；特殊林木的林地承包期，經國務院林業(yè)行政主管部門批準可以延長。根據本條規(guī)定，土地承包經營權流轉的期限不能長于土地承包經營權的期限。比如耕地的承包期限為三十年，承包人耕種了二十年后將該土地轉包，那么轉包的期限不能長于十年。轉包合同簽訂的轉包年限長于土地承包經營權的剩余年限的，超過部分無效。

　　（四）未經依法批準，不得將承包地用于非農建設

　　土地承包經營權流轉，應當按照土地的原有用途使用土地，不得借流轉而改變承包地的原有用途。承包地應當用于種植業(yè)等農業(yè)生產，不得改變農用土地的用途，將其用于非農業(yè)建設。比如不得在承包地上建窯、建墳或者擅自在承包地上建房、挖砂、采石、取土等。違法將承包地用于非農建設的，應當承擔法律責任。