物權(quán)法解釋：第一百三十七條[建設(shè)用地使用權(quán)出讓方式]

　　第一百三十七條　設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)，可以采取出讓或者劃撥等方式。

　　工業(yè)、商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等經(jīng)營性用地以及同一土地有兩個以上意向用地者的，應(yīng)當(dāng)采取招標(biāo)、拍賣等公開競價的方式出讓。

　　嚴(yán)格限制以劃撥方式設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)。采取劃撥方式的，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)關(guān)于土地用途的規(guī)定。

　　[解釋]本條是關(guān)于建設(shè)用地使用權(quán)出讓方式的規(guī)定。

　　建設(shè)用地使用權(quán)出讓的方式主要有兩種：有償出讓和無償劃撥。有償出讓是建設(shè)用地使用權(quán)出讓的主要方式，是指出讓人將一定期限的建設(shè)用地使用權(quán)出讓給建設(shè)用地使用權(quán)人使用，建設(shè)用地使用權(quán)人向出讓人支付一定的出讓金。有償出讓的方式主要包括拍賣、招標(biāo)和協(xié)議等。劃撥是無償取得建設(shè)用地使用權(quán)的一種方式，是指縣級以上人民政府依法批準(zhǔn)，在建設(shè)用地使用權(quán)人繳納補(bǔ)償、安置等費(fèi)用后將該幅土地交付其使用，或者將建設(shè)用地使用權(quán)無償交付給建設(shè)用地使用權(quán)人使用的行為。劃撥土地沒有期限的規(guī)定。

　　我國在計劃經(jīng)濟(jì)時期，土地出讓主要是采取單一的無償劃撥的方式。1988年修改的土地管理法規(guī)定“國家依法實行國有土地有償使用制度”。1990年頒布的《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》規(guī)定，國有土地使用權(quán)實行有償出讓和轉(zhuǎn)讓制度。1994年頒布的城市房地產(chǎn)管理法和1998年修訂的土地管理法基本確立了國有土地的使用采取有償出讓和無償劃撥兩種方式。在物權(quán)法起草過程中，有人提出，為了保護(hù)國家的土地資源，應(yīng)當(dāng)取消以劃撥方式出讓建設(shè)用地，不論什么用途，都應(yīng)當(dāng)采取有償出讓的方式。那么，物權(quán)法為什么仍然將劃撥作為建設(shè)用地出讓的方式呢？因為我國土地管理法和城市房地產(chǎn)管理法對于采用劃撥方式設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)的范圍是有著嚴(yán)格的限制的。下列建設(shè)用地，確屬必需的，可以由縣級以上人民政府依法批準(zhǔn)劃撥：（1）國家機(jī)關(guān)用地和軍事用地；（2）城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地；（3）國家重點(diǎn)扶持的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施用地；（4）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他用地。由于國家機(jī)關(guān)用地和軍事用地等情況會長期存在，完全取消以劃撥方式設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)不現(xiàn)實，劃撥方式還會在相當(dāng)長的時期存在。但是，并不表明屬于以上劃撥范圍的用地，就當(dāng)然可以采取劃撥的方式。劃撥方式應(yīng)當(dāng)是“確屬必需的”才能采取。通過劃撥方式取得的建設(shè)用地使用權(quán)，沒有期限的規(guī)定，但是該權(quán)利仍是一項獨(dú)立的財產(chǎn)權(quán)利，其性質(zhì)屬于用益物權(quán)，應(yīng)當(dāng)適用“建設(shè)用地使用權(quán)”一章的規(guī)定。考慮到劃撥建設(shè)用地的特殊性，有關(guān)法律對劃撥建設(shè)用地的用途、轉(zhuǎn)讓條件和抵押等方面都有一些限制性規(guī)定。比如，城市房地產(chǎn)管理法規(guī)定，設(shè)定房地產(chǎn)抵押權(quán)的土地使用權(quán)是以劃撥方式取得的，依法拍賣該房地產(chǎn)后，應(yīng)當(dāng)從拍賣所得的價款中繳納相當(dāng)于應(yīng)當(dāng)繳納的土地使用權(quán)出讓金的款額后，抵押權(quán)人方可優(yōu)先受償。隨著我國土地管理制度的改革和深化，劃撥建設(shè)用地的范圍和程序更趨嚴(yán)格和規(guī)范。近些年來，國務(wù)院就劃撥土地的問題多次做出了規(guī)定，明確要嚴(yán)格控制劃撥用地范圍，經(jīng)營性基礎(chǔ)設(shè)施用地要逐步實行有償使用。運(yùn)用價格機(jī)制抑制多占、濫占和浪費(fèi)土地。經(jīng)依法批準(zhǔn)利用原有劃撥土地進(jìn)行經(jīng)營性開發(fā)建設(shè)的，應(yīng)當(dāng)按照市場價補(bǔ)繳土地出讓金。經(jīng)依法批準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓原劃撥土地使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)在土地有形市場公開交易，按照市場價補(bǔ)繳土地出讓金；低于市場價交易的，政府應(yīng)當(dāng)行使優(yōu)先購買權(quán)。為了切實加強(qiáng)土地調(diào)控，制止違法違規(guī)用地行為，作為民事基本法律的物權(quán)法也對劃撥建設(shè)用地的問題做出了明確規(guī)定：“嚴(yán)格限制以劃撥方式設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)。采取劃撥方式的，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)關(guān)于土地用途的規(guī)定。”

　　招標(biāo)、拍賣等公開競價的方式，具有公開、公平和公正的特點(diǎn)，能夠充分體現(xiàn)標(biāo)的物的市場價格，是市場經(jīng)濟(jì)中較為活躍的交易方式。我國土地資源的稀缺性，決定了采取公開競價的方式能夠最大程度體現(xiàn)土地的市場價值。從保護(hù)土地資源和國家土地收益的大局看，采取公開競價的方式不僅是必要的，而且其適用范圍應(yīng)當(dāng)不斷擴(kuò)大。城市房地產(chǎn)管理法第十二條規(guī)定，土地使用權(quán)出讓可以采取拍賣、招標(biāo)或者雙方協(xié)議的方式。商業(yè)、旅游、娛樂和豪華住宅用地，有條件的，必須采取拍賣、招標(biāo)方式；沒有條件，不能采取拍賣、招標(biāo)方式的，可以采取雙方協(xié)議的方式。近些年來，由于建設(shè)用地總量增長過快，工業(yè)用地出現(xiàn)的問題日益突出，低成本工業(yè)用地過度擴(kuò)張，違法違規(guī)用地、濫占耕地的現(xiàn)象屢禁不止。2004年，國務(wù)院在頒布的“關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定”中提出，工業(yè)用地要逐步實行招標(biāo)、拍賣等公開競價的方式。2006年8月，國務(wù)院發(fā)布的“關(guān)于加強(qiáng)土地調(diào)控有關(guān)問題的通知”規(guī)定，國家根據(jù)土地等級、區(qū)域土地利用政策等，統(tǒng)一制定并公布各地工業(yè)用地出讓最低價標(biāo)準(zhǔn)。工業(yè)用地出讓最低價標(biāo)準(zhǔn)不得低于土地取得成本、土地前期開發(fā)成本和按規(guī)定收取的相關(guān)費(fèi)用之和。工業(yè)用地必須采用招標(biāo)、拍賣、掛牌方式出讓，其出讓價格不得低于公布的最低價標(biāo)準(zhǔn)。低于最低價標(biāo)準(zhǔn)出讓土地，或以各種形式給予補(bǔ)貼或返還的，屬非法低價出讓國有土地使用權(quán)的行為，要依法追究有關(guān)人員的法律責(zé)任。本條根據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)定，并結(jié)合現(xiàn)實中土地出讓的新情況，進(jìn)一步擴(kuò)大了采取公開競價出讓建設(shè)用地的范圍，從“豪華住宅”擴(kuò)大到“商品住宅”，并把“工業(yè)用地”納入到公開競價出讓方式的范圍，同時明確對于同一土地有兩個以上意向用地者的，一律采取公開競價的方式。該規(guī)定已發(fā)展了現(xiàn)行城市房地產(chǎn)管理的規(guī)定，符合國家利用土地的政策。

　　建設(shè)用地使用權(quán)有償出讓的方式中招標(biāo)和拍賣都屬于公開競價的方式。協(xié)議是出讓人和建設(shè)用地使用權(quán)人通過協(xié)商方式有償出讓土地使用權(quán)。協(xié)議的方式由于沒有引人競爭機(jī)制，相對缺乏公開性，現(xiàn)實中一些地區(qū)和部門為了招商引資，將本來應(yīng)當(dāng)采取的公開競價方式改為協(xié)議方式，或者壓低協(xié)議出讓的價格，隨意減免土地出讓金，造成土地資源收益的流失，嚴(yán)重?fù)p害國家的利益。因此，有人提出，應(yīng)當(dāng)取消協(xié)議方式出讓土地。但是，現(xiàn)實中一些需要扶持的行業(yè)和大型設(shè)施用地，仍較適宜采取協(xié)議的方式出讓，協(xié)議的出讓方式還是有其存在的必要。為了防止協(xié)議出讓土地時可能滋生的腐敗行為，嚴(yán)格土地出讓秩序，土地管理法規(guī)定，采取協(xié)議方式出讓土地使用權(quán)的出讓金不得低于按國家規(guī)定所確定的最低價。國務(wù)院、國土資源部也曾多次頒布相關(guān)的文件，要求各級人民政府要依照基準(zhǔn)地價制定并公布協(xié)議出讓土地最低價標(biāo)準(zhǔn)。協(xié)議出讓土地除必須嚴(yán)格執(zhí)行規(guī)定程序外，出讓價格不得低于最低價標(biāo)準(zhǔn)。違反規(guī)定出讓土地造成國有土地資產(chǎn)流失的，要依法追究責(zé)任；情節(jié)嚴(yán)重的，依照《中華人民共和國刑法》的規(guī)定，以非法低價出讓國有土地使用權(quán)罪追究刑事責(zé)任。物權(quán)法雖然保留了協(xié)議出讓方式，但是由于擴(kuò)大了公開竟價出讓方式的范圍，因此，協(xié)議出讓的適用范圍已經(jīng)越來越窄，程序則更趨嚴(yán)格。

　　有人提出，現(xiàn)實中除了招標(biāo)、拍賣的方式外，還有掛牌等公開競價出讓建設(shè)用地的方式，建議增加相關(guān)的內(nèi)容。掛牌出讓方式是指市、縣國土資源管理部門發(fā)布掛牌公告，按公告規(guī)定的期限將擬出讓宗地的交易條件在指定的土地交易場所掛牌公布，接受競買人的報價申請并更新掛牌價格，根據(jù)掛牌期限截止時的出價結(jié)果或現(xiàn)場競價結(jié)果確定土地使用者的行為。掛牌方式可以說是土地主管部門將拍賣和招標(biāo)的特點(diǎn)相結(jié)合創(chuàng)設(shè)的一項土地出讓制度。由于現(xiàn)行法律還沒有對掛牌出讓方式做出過規(guī)定，該方式在法律上如何定性和規(guī)范，還需要根據(jù)實踐經(jīng)驗不斷完善。我國土地制度正在改革階段，今后可能還會出現(xiàn)一些新的公開競價的出讓方式，因此，物權(quán)法只是列舉了現(xiàn)行法律中已作規(guī)定的拍賣和招標(biāo)兩種出讓方式，沒有對現(xiàn)實中存在的公開競價的方式一一列舉，但這并不表明出讓土地時不能采取掛牌或者其他公開競價的方式。