“全國二級建造師執(zhí)業(yè)資格考試用書”（第三版）

　　《建設(shè)工程法規(guī)及相關(guān)知識》網(wǎng)上增值服務(wù)（4）

　　一、什么是不安抗辯權(quán)？

　　不安抗辯權(quán)，是指先履行合同的當事人一方因后履行合同一方當事人欠缺履行債務(wù)能力或信用，而拒絕履行合同的權(quán)利。

　　《合同法》68條規(guī)定：“應(yīng)當先履行債務(wù)的當事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：

　　1．經(jīng)營狀況嚴重惡化；

　　2．轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務(wù)；

　　3．喪失商業(yè)信譽；

　　4．有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。當事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當承擔違約責任。“

　　二、什么是代位權(quán)？

　　代位權(quán)，是指債權(quán)人為了保障其債權(quán)不受損害，而以自己的名義代替?zhèn)鶆?wù)人行使債權(quán)的權(quán)利。

　　《合同法》第73條規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用，由債務(wù)人負擔。”

　　三、什么是撤銷權(quán)？

　　所謂撤銷權(quán)，是指因債務(wù)人實施了減少自身財產(chǎn)的行為，對債權(quán)人的債權(quán)造成損害，債權(quán)人可以請求法院撤銷債務(wù)人該行為的權(quán)利。

　　《合同法》第74條規(guī)定：“因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費用，由債務(wù)人負擔。”

　　四、什么情況下撤銷權(quán)（此處指對行為的撤銷權(quán)，而不是對合同的撤銷權(quán)）消滅？

　　《合同法》第75條規(guī)定：“撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或者應(yīng)當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。”

　　五、什么是違約金？

　　違約金，是指當事人在合同中或合同訂立后約定因一方違約而應(yīng)向另一方支付一定數(shù)額的金錢。違約金可分為約定違約金和法定違約金。

　　六、違約金如何確定？

　　當事人可以約定一方違約時應(yīng)當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。

　　約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當減少。

　　當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當履行債務(wù)。

　　七、什么是定金？

　　定金，是合同當事人一方預(yù)先支付給對方的款項，其目的在于擔保合同債權(quán)的實現(xiàn)。定金是債權(quán)擔保的一種形式，定金之債務(wù)是從債務(wù)，因此，合同當事人對定金的約定是一種從屬于被擔保債權(quán)所依附的合同的從合同。

　　八、定金合同如何履行？

　　當事人可以依照《中華人民共和國擔保法》約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當雙倍返還定金。

　　九、當事人既約定了違約金也約定了定金的如何處理？

　　違約金存在于主合同之中，定金存在于從合同之中。它們可能單獨存在，也可能同時存在。

　　當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。

　　十、什么是犯罪構(gòu)成

　　犯罪構(gòu)成，是指認定犯罪的具體法律標準，是我國刑法規(guī)定的某種行為構(gòu)成犯罪所必須具備的主觀要件和客觀要件的總和。按照我國犯罪構(gòu)成的一般理論，我國刑法規(guī)定的犯罪都必須具備犯罪客體、犯罪的客觀方面、犯罪主體、犯罪的主觀方面這四個共同要件。

　　十一、保證人的資格條件有什么限制？

　　《擔保法》第7條規(guī)定：“具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。”

　　同時，《擔保法》也規(guī)定了下列單位不可以作保證人：

　　1．國家機關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外。

　　2．學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人。

　　3．企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門不得為保證人。企業(yè)法人的分支機構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。

　　十二、有疑點的視聽資料是否可以作為證據(jù)使用？

　　存有疑點的視聽資料，不能單獨作為認定案件事實的依據(jù)。對于未經(jīng)對方當事人同意私自錄制其談話取得的資料，只要不是以侵害他人合法權(quán)益（如侵害隱私）或者違反法律禁止性規(guī)定的方法（如竊聽）取得的，仍可以作為認定案件事實的依據(jù)。

　　十三、建設(shè)工程合同糾紛是否適用于專屬管轄？

　　按照法律規(guī)定，不動產(chǎn)糾紛適用于專屬管轄。但是，建設(shè)工程合同糾紛盡管在內(nèi)容上是關(guān)于不動產(chǎn)的糾紛，但是其本質(zhì)上還是合同糾紛。所以，依照司法解釋的規(guī)定，建設(shè)工程合同糾紛不適用于專屬管轄。

　　十四、什么是訴前財產(chǎn)保全？

　　訴前財產(chǎn)保全，是指在起訴前，人民法院根據(jù)利害關(guān)系人的申請，對被申請人的有關(guān)財產(chǎn)采取的強制措施。采取訴前財產(chǎn)保全，須符合下列條件：

　　1．必須是緊急情況，不立即采取財產(chǎn)保全將會使申請人的合法權(quán)益受到難以彌補的損害。

　　2．必須由利害關(guān)系人向財產(chǎn)所在地的人民法院提出申請，法院不依職權(quán)主動采取財產(chǎn)保全措施。

　　3．申請人必須提供擔保，否則，法院駁回申請。

　　人民法院接受申請后，必須在48小時內(nèi)作出裁定。裁定采取訴前財產(chǎn)保全措施的，應(yīng)當立即開始執(zhí)行。當事人不服人民法院財產(chǎn)保全裁定的，可以申請復(fù)議一次，復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行。申請人在人民法院采取保全措施后十五日內(nèi)不起訴的，人民法院應(yīng)當解除財產(chǎn)保全。

　　十五、什么是訴訟財產(chǎn)保全？

　　訴訟財產(chǎn)保全，是指人民法院在訴訟過程中，為保證將來生效判決的順利執(zhí)行，對當事人的財產(chǎn)或爭議的標的物采取的強制措施。采取訴訟財產(chǎn)保全，應(yīng)符合下列條件：

　　1．可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行的案件。

　　2．須在訴訟過程中應(yīng)當事人提出申請，或者必要時法院也可依職權(quán)作出。

　　3．人民法院可以責令申請人提供擔保。

　　若情況緊急時，人民法院接受申請后，必須在48小時內(nèi)作出裁定。

　　十六、什么是先予執(zhí)行？

　　先予執(zhí)行，是指人民法院對某些民事案件在作出終局判決前，為了解決權(quán)利人的生活或生產(chǎn)經(jīng)營急需，根據(jù)其申請，裁定另一方當事人預(yù)先履行一定義務(wù)的訴訟措施。

　　人民法院對下列案件，根據(jù)當事人的申請，可以書面裁定先予執(zhí)行：

　　1．追索贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費、撫恤金、醫(yī)療費用的；

　　2．追索勞動報酬的；

　　3．因情況緊急需要先予執(zhí)行的。

　　先予執(zhí)行應(yīng)當僅限于當事人訴訟請求的范圍，并以當事人的生活、生產(chǎn)經(jīng)營急需為限。

　　十七、申請執(zhí)行的期限如何確定？

　　人民法院作出的判決、裁定等法律文書，當事人必須履行。如果無故不履行，另一方當事人可向有管轄權(quán)的人民法院申請強制執(zhí)行。申請強制執(zhí)行應(yīng)提交申請強制執(zhí)行書，并附作為執(zhí)行根據(jù)的法律文書。申請強制執(zhí)行，還須遵守申請執(zhí)行期限。申請執(zhí)行的期間為二年。申請執(zhí)行時效的中止、中斷，適用法律有關(guān)訴訟時效中止、中斷的規(guī)定。這里的期間，從法律文書規(guī)定履行期間的最后一日起計算；法律文書規(guī)定分期履行的，從規(guī)定的每次履行期間的最后一日起計算；法律文書未規(guī)定履行期間的，從法律文書生效之日起計算。

　　十八、什么是兩審終審制度？

　　兩審終審制度是指一個民事案件經(jīng)過兩級法院審理就宣告終結(jié)的制度。最高人民法院作出的一審判決、裁定為終審判決、裁定。另外，根據(jù)《民事訴訟法》，適用特別程序、督促程序、公示催告程序和企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序?qū)徖淼陌讣瑢嵭幸粚徑K審。

　　十九、哪些人不能作為證人？

　　下列幾類人不能作為證人：

　　1．不能正確表達意志的人；

　　2．訴訟代理人；

　　3．審判員、陪審員、書記員；

　　4．鑒定人員；

　　5．參與民事訴訟的檢察人員。

　　二十、仲裁庭形式如何確定？

　　當事人收到仲裁委員會的仲裁規(guī)則和仲裁員名冊后，應(yīng)約定仲裁庭的組成形式，并在仲裁規(guī)則規(guī)定的期間內(nèi)加以確定。對于仲裁庭的組成形式，當事人既可以選擇合議仲裁庭，也可以選擇獨任仲裁庭。如果當事人沒有在仲裁規(guī)則規(guī)定的期限內(nèi)約定仲裁庭形式，則由仲裁委員會主任指定。

　　二十一、合議仲裁庭仲裁員是怎樣產(chǎn)生的？

　　根據(jù)《仲裁法》，當事人約定由3名仲裁員組成仲裁庭的，應(yīng)當各自選定或者各自委托仲裁委員會主任指定1名仲裁員，第三名仲裁員由當事人共同選定或者共同委托仲裁委員會主任指定。第三名仲裁員是首席仲裁員。

　　二十二、獨任仲裁庭仲裁員是怎樣產(chǎn)生的？

　　獨任仲裁員應(yīng)當由當事人共同選定或者共同委托仲裁委員會主任指定該獨任仲裁員。當事人沒有在規(guī)定期限內(nèi)選定的，由仲裁委員會主任指定。

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