建設施工合同簽訂四項注意

　　建設施工領域目前出現(xiàn)的眾多有關工程款清欠、簽證、索賠等施工合同糾紛，一方面是由于施工企業(yè)的市場地位、建設領域的經營習慣和行業(yè)慣例等經濟因素造成的，另一方面則是由于當事人在簽訂合同、履行合同的過程中缺乏相關的意識、知識和經驗，埋下法律風險而造成。

　　一、簽訂合同時應當審查施工合同主體

　　案例：甲公司2002年9月取得二級建筑幕墻工程專業(yè)承包企業(yè)資質，2005年12月取得一級資質；乙公司不具有幕墻工程專業(yè)承包企業(yè)資質。2005年11月，乙公司以甲公司的名義獲得一筆1萬平方米的幕墻工程業(yè)務；隨后，甲公司與乙公司之間簽訂了一份內部承包協(xié)議。工程竣工結算時，發(fā)包方認為甲公司超越資質等級承攬工程，施工合同無效，拒付工程款。

　　評析：上述案例中，甲公司超越資質簽訂的合同本屬無效，但由于甲公司在工程竣工之前取得了必要的資質，根據(jù)《最高院關于審理建設工程施工合同糾紛案件的司法解釋》，此類合同會按有效處理。不過，由于涉案合同歸根結底是乙公司為承攬業(yè)務而借用甲公司名義簽訂的，如果發(fā)包方有證據(jù)證明這個事實，則乙方行為根據(jù)上述司法解釋屬于借用資質行為，合同仍會被認定為無效。

　　此外，如何認定甲公司和乙公司之間的內部承包協(xié)議的效力？在實踐中，內部承包協(xié)議存在多種形式。第一種形式，兩個沒有關聯(lián)關系的法人之間簽訂的內部承包協(xié)議，這屬“名為內部承包，實為非法轉包”的情況，合同無效，本案即屬此例。

　　第二種形式，集團公司內部承包給下屬子公司或其他關聯(lián)公司。由于這類協(xié)議仍然是兩個獨立法人之間簽訂的，所以這種形式仍然應當被認定為非法轉包。

　　第三種形式，內部項目部承包工程。在項目部負責人和技術負責人本身是公司員工的情況下，內部承包協(xié)議合法有效。在項目部負責人和技術負責人不是員工的情況下，簽訂內部承包協(xié)議屬于借用資質的行為，因而無效。

　　盡管由于承包人資質問題而導致施工合同無效的情形，在司法實踐中可以參照合同約定結算工程款，但當事人仍然存在著承擔行政責任、項目虧損、質量事故責任、刑事責任等各類法律風險。因此，發(fā)包人（無論是業(yè)主還是施工企業(yè)作為總包方）在簽約時，應當嚴格審查承包人資質。除此之外，還需要審查其資信、業(yè)績。并且，在審查時應注意采取相關核查措施，僅僅看締約對方報送的文件，是遠遠不夠的。

　　二、注意約定合理的付款方式

　　案例一：甲乙雙方簽訂工程施工總承包合同，約定乙方作為某寫字樓工程的總承包人。關于工程款的支付，雙方有這樣的約定：“獲得驗收合格證后7個工作日內，付至經造價師審核的已完工作量總價的85％。”

　　案例二：甲乙雙方簽訂工程施工總承包合同，約定乙方作為某寫字樓工程的總承包人。關于工程款的支付，雙方約定：“銀行轉賬，分11期每月定額支付，具體支付金額及時間見合同補充條款。”

　　評析：“案例一”中有關付款方式的支付，其后半部分“經造價師審核”這個約定是不明確和無法掌控的，如果發(fā)生了7個工作日之后造價師的審核工作仍未完成的情形，將會使條款陷于自相矛盾的境地。此時爭議的產生將無法避免。

　　“案例二”將付款時間固定下來，但其約定的付款進度卻沒有結合工程進度，對于發(fā)包方而言，存在很大的法律風險。如果工程進度出現(xiàn)了延誤，但發(fā)包方卻依約無法延付工程款，這種不合理的約定極易導致合作雙方產生糾紛。

　　因此，當事人應注意約定合理的付款方式，確保付款節(jié)點的可明確性及其合理性。

　　三、工期和工期調整的約定技巧

　　案例：甲乙雙方簽訂工程施工總承包合同，約定乙方作為某寫字樓工程的總承包人。關于工期，雙方約定：“開工日期為2008年12月1日，工期300天。”

　　評析：關于工期，要注意兩個方面：第一，案例合同中的開工日期應當注明“暫定”；第二，通常施工合同中都會約定發(fā)包方在開工前辦理施工許可證的義務。但如果發(fā)包方在未辦出施工許可證時要求承包方施工，這在司法實踐中，如沒有特別約定的，在沒有辦出施工許可證的這段時間內的施工期，應計入工期。因此，作為施工方，首先應堅持無證不施工的原則，但如果基于特別的原因只能施工的，可以同發(fā)包方約定，在施工許可證未辦出時施工的，施工時間不應算入工期。

　　此外，當事人在約定工期調整的時候，應當明確，對于施工方遞交的工期調整報告，發(fā)包方應當在幾日內回復，如不回復視為認可。這樣可以有效保護施工方的合法權益。

　　四、簽訂建設施工合同時應注意的其他問題

　　1、質量條款不應采取主觀標準

　　質量條款通常包括“質量等級”、“驗收標準”、“特殊標準”的約定。關于“特殊標準”，曾經有一個案子，合同中約定要達到國外某專家認可的標準，這就給施工企業(yè)帶來了很大風險，因為這個標準是一個主觀標準，不確定的、無法預見的。對此，我們在施工合同簽訂時要防止這種情況的產生。

　　2、多種方式結合約定承包范圍

　　承包范圍條款應當通過結合“文字描述”、“施工圖紙”、“工程量清單”、“界面劃分”多種方式進行約定。“界面劃分”較多的發(fā)生在工程總承包領域，工程總承包單位將土建、安裝、鋼結構分包給不同單位施工時，各分包單位之間的界面劃分就十分重要，而且工程總承包往往存在邊設計邊施工的情形。

　　3、違約責任應當約定具體

　　違約責任的約定方式有：“概況性約定”、“具體約定”兩種方式。建議對于主要義務分別做具體的約定，不要使用概況性約定。

　　此外，違約責任條款還要明確具體的責任方式，比如違約金的計算、違約行為與施工企業(yè)權利的銜接等。

　　總之，對于企業(yè)經營管理者、項目經理、建造師來說，一定要跳出傳統(tǒng)的合同簽訂、工程管理的定勢思維，逐漸嘗試從法律的角度來審視工程管理及合同簽訂。只有這樣，我們在簽訂施工合同時，才能夠把問題處理得更妥善，從而在法律層面上做到萬無一失。