二級(jí)建造師合同的效力

2019-04-24 16：56　　來(lái)源：建設(shè)工程教育網(wǎng) 字體：大小打印收藏

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2019年二級(jí)建造師臨考速成

　　2030 合同的效力

　　2031掌握合同的生效

　　一、合同成立

　　合同成立是指當(dāng)事人完成了簽訂合同過(guò)程，并就合同內(nèi)容協(xié)商一致。合同成立不同于合同生效。合同生效是法律認(rèn)可合同效力，強(qiáng)調(diào)合同內(nèi)容合法性。因此，合同成立體現(xiàn)了當(dāng)事人的意志，而合同生效體現(xiàn)國(guó)家意志。合同成立是合同生效的前提條件，如果合同不成立，是不可能生效的。

　　(一)合同成立的一般要件

　　1、存在訂約當(dāng)事人

　　2、訂約當(dāng)事人對(duì)主要條款達(dá)成一致(根本標(biāo)志)

　　3、經(jīng)歷要約與承諾兩個(gè)階段當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式。締約當(dāng)事人就訂立合同達(dá)成合意，一般應(yīng)經(jīng)過(guò)要約、承諾階段。

　　(二)合同成立時(shí)間

　　當(dāng)事人采用合同書(shū)形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立。各方當(dāng)事人簽字或者蓋章的時(shí)間不在同一時(shí)間的，最后一方簽字或者蓋章時(shí)合同成立。

　　當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書(shū)。簽訂確認(rèn)書(shū)時(shí)合同成立。此時(shí)，確認(rèn)書(shū)具有最終正式承諾的意義。

　　(三)合同成立地點(diǎn)

　　承諾生效的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營(yíng)業(yè)地為合同成立的點(diǎn);沒(méi)有主營(yíng)業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定。當(dāng)事人采用合同書(shū)形式訂立合同的，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。

　　二、合同生效

　　合同生效要件是判斷合同是否具備生效條件而產(chǎn)生法律效力的標(biāo)準(zhǔn)。

　　合同生效需要具備以下要件：

　　(一)訂立合同的當(dāng)事人必須具有相應(yīng)民事權(quán)利能力和民事行為能力

　　當(dāng)事人超越經(jīng)營(yíng)范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無(wú)效。但違反國(guó)家限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營(yíng)規(guī)定的除外。

　　(二)意思表示真實(shí)

　　意思表示真實(shí)是合同生效的重要構(gòu)成要件。

　　(三)不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不損害社會(huì)公共利益

　　法律是狹義的法律，是全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)依法通過(guò)的規(guī)范性文件。行政法規(guī)是國(guó)務(wù)院依法制定的規(guī)范性文件。所謂強(qiáng)制性規(guī)定是，當(dāng)事人必須遵守的不得通過(guò)協(xié)議加以改變的。

　　(四)具備法律所要求的形式(訂立合同的程序與合同的表現(xiàn)形式)

　　依法成立的合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。

　　2032掌握無(wú)效合同

　　一、無(wú)效合同(以為訂立，自始自終無(wú)效)

　　無(wú)效合同，指合同雖然已經(jīng)成立，但因其嚴(yán)重欠缺生效要件而不產(chǎn)生合同法律效力的合同。

　　無(wú)效合同具有以下特征：

　　1)合同自始無(wú)效;2)合同絕對(duì)無(wú)效(違反國(guó)家和法律);3)合同當(dāng)然無(wú)效;4)合同無(wú)效，可能全部無(wú)效，也可能是部分無(wú)效;5)合同無(wú)效，不影響合同中獨(dú)立存在的有關(guān)解決爭(zhēng)議方法的條款的效力。

　　二、無(wú)效合同的原因(違法)

　　(一)一方以欺詐的手段訂立合同，損害國(guó)家利益(重點(diǎn))

　　并非所有通過(guò)欺詐、脅迫的手段訂立的合同都是無(wú)效合同，只有合同損害了國(guó)家利益才能導(dǎo)致合同無(wú)效。沒(méi)有損害國(guó)家利益的合同是可撤銷(xiāo)合同。

　　(二)一方以脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益

　　其構(gòu)成條件有：1)具有脅迫的故意;2)實(shí)施了脅迫行為;3)行為是非法或不當(dāng);4)因脅迫訂立合同以及脅迫行為損害了國(guó)家利益。

　　(三)惡意串通，損害國(guó)家、集體或第三人利益的合同

　　惡意串通的合同是指當(dāng)事人同謀，共同訂立某種合同，造成國(guó)家、集體或者第三人利益損害的合同。

　　(四)以合法形式掩蓋非法目的

　　以合法形式掩蓋非法目的指，當(dāng)事人實(shí)施的行為在形式上是合法的，但在內(nèi)容上或者目的上是非法的。以合法形式掩蓋非法目的的合同并不要求造成損害后果，即無(wú)論造成損害與否，只要符合上述特征，即可構(gòu)成。

　　(五)損害社會(huì)公共利益

　　將損害社會(huì)公共利益的合同規(guī)定為無(wú)效合同，利用“社會(huì)公共利益”概念定義的彈性，有助于彌補(bǔ)現(xiàn)行法律、行政法規(guī)規(guī)定的缺失。

　　(六)違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定(狹義法律)

　　合同無(wú)效，應(yīng)當(dāng)以全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律和國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。同時(shí)，必須是違反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)范才導(dǎo)致合同無(wú)效，違反其中任意性規(guī)范并不導(dǎo)致合同無(wú)效。

　　三、無(wú)效免責(zé)條款

　　免責(zé)條款，是指當(dāng)事人在合同中約定免除或者限制其未來(lái)責(zé)任的合同條款;免責(zé)條款無(wú)效，是指沒(méi)有法律約束力的免責(zé)條款。

　　合同中的下列免責(zé)條款無(wú)效：

　　1.造成對(duì)方人身傷害的;

　　2.因故意或者重大過(guò)失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的。

　　四、合同無(wú)效的法律后果具有不得履行性

　　1)返還財(cái)產(chǎn);2)折價(jià)補(bǔ)償;3)賠償損失;4)收歸國(guó)庫(kù)所有(追繳)追繳財(cái)產(chǎn)包括已經(jīng)取得的財(cái)產(chǎn)和約定取得的財(cái)產(chǎn)。

　　2033掌握可變更、可撤銷(xiāo)合同

　　一、可變更、可撤銷(xiāo)合同的概念

　　可變更、可撤銷(xiāo)合同，是指因意思表示不真實(shí)，法律允許撤銷(xiāo)權(quán)人通過(guò)行使撤銷(xiāo)權(quán)，使已經(jīng)生效的合同效力歸于消滅或使合同內(nèi)容變更。

　　二、可變更、可撤銷(xiāo)合同的原因

　　(一)因重大誤解訂立的合同(自己過(guò)錯(cuò))

　　重大誤解的構(gòu)成條件如下：

　　1、表意人因?yàn)檎`解作出了意思表示

　　2、表意人的誤解是重大的

　　3、誤解是由表意人自己的過(guò)失造成的

　　4、誤解不應(yīng)是表意人故意發(fā)生的

　　(二)顯失公平(訂立就顯失公平)

　　1、合同在訂立時(shí)就顯失公平。

　　2、合同的內(nèi)容在客觀上利益嚴(yán)重失衡。

　　3、受有過(guò)高利益的當(dāng)事人在主觀上具有利用對(duì)方的故意。

　　(三)因欺詐脅迫而訂立的合同

　　因欺詐、脅迫而訂立的合同應(yīng)區(qū)分為兩類(lèi)：一類(lèi)是欺詐、脅迫的手段訂立合同而損害國(guó)家利益的，應(yīng)作為無(wú)效合同對(duì)待;另一類(lèi)是以欺詐、脅迫的手段訂立合同但未損害國(guó)家利益的，應(yīng)作為可變更、可撤銷(xiāo)合同處理，即被欺詐人、被脅迫人有權(quán)將合同變更或撤銷(xiāo)。

　　(四)乘人之危而訂立的合同

　　1、不法行為乘對(duì)方危難或者急迫之際逼迫對(duì)方

　　2、受害人因?yàn)樽陨砦ｋy或者急迫而訂立合同

　　3、不法行為人所獲得的利益超過(guò)了法律的允許的程度

　　三、撤銷(xiāo)權(quán)的行使

　　(一)行使撤銷(xiāo)權(quán)的主體

　　如果出現(xiàn)上述可變更、可撤銷(xiāo)合同，撤銷(xiāo)權(quán)由重大誤解的誤解人、顯失公平的受害人、被欺詐方、被脅迫方、乘人之危的受害方行使。只有受損害方才有權(quán)行使合同撤銷(xiāo)權(quán)，對(duì)方當(dāng)事人不享有撤銷(xiāo)權(quán)。

　　(二)撤銷(xiāo)權(quán)的救濟(jì)(一年內(nèi))

　　一旦合同是可撤銷(xiāo)的，則撤銷(xiāo)權(quán)人可以申請(qǐng)法院或者仲裁機(jī)構(gòu)撤銷(xiāo)合同，也可以申請(qǐng)法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更合同，當(dāng)然，還可以不行使撤銷(xiāo)權(quán)繼，繼續(xù)認(rèn)可該合同效力。如果撤銷(xiāo)權(quán)人請(qǐng)求變更的，法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷(xiāo)。當(dāng)事人請(qǐng)求撤銷(xiāo)的，人民法院可以變更。

　　出于公平起見(jiàn)，需要以地申請(qǐng)撤銷(xiāo)的事由進(jìn)行具體分析而做出是否允許當(dāng)事人撤銷(xiāo)的決定。

　　(三)撤銷(xiāo)權(quán)的消滅

　　有下列情形之一的，撤銷(xiāo)權(quán)消滅：

　　1、具有撤銷(xiāo)權(quán)的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷(xiāo)事由之日起一年內(nèi)沒(méi)有行使撤銷(xiāo)權(quán);

　　2、具有撤銷(xiāo)權(quán)的當(dāng)事人知道撤銷(xiāo)事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷(xiāo)權(quán)。

　　注意：可變更、可撤銷(xiāo)合同與無(wú)效合同的區(qū)別

　　(一)原因不同

　　無(wú)效合同是非法合同。導(dǎo)致合同無(wú)效的原因不僅在于損害當(dāng)事人的權(quán)益，還在于損害國(guó)家、社會(huì)和他人的利益。

　　可變更、可撤銷(xiāo)合同雖然也具有違法性，但主要涉及當(dāng)事人之間的利益。導(dǎo)致合同可撤銷(xiāo)的原因在于意思表示有瑕疵。

　　當(dāng)合同同時(shí)具有無(wú)效事由和撤銷(xiāo)事由時(shí)，該合同按無(wú)效合同處理，否則就是放縱當(dāng)事人的違法行為。

　　(二)原因與結(jié)果的關(guān)系不同

　　無(wú)效合同的原因和結(jié)果是一種必然的關(guān)系。對(duì)于無(wú)效合同，原因的存在必然導(dǎo)致合同的無(wú)效。

　　可變更、可撤銷(xiāo)合同的原因與結(jié)果之間是一種或然的關(guān)系。對(duì)于可變更、可撤銷(xiāo)合同，原因的存在并不必然導(dǎo)致合同的變更或撤銷(xiāo)。其結(jié)果取決于當(dāng)事人是否行使撤銷(xiāo)權(quán)。

　　(三)確認(rèn)合同效力的機(jī)關(guān)不同

　　確認(rèn)合同無(wú)效的機(jī)關(guān)不僅包括人民法院和仲裁機(jī)構(gòu)，國(guó)家有關(guān)市場(chǎng)管理機(jī)關(guān)也有權(quán)依法確認(rèn)合同無(wú)效。例如，根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》，對(duì)惡意串通中標(biāo)的，國(guó)家有關(guān)市場(chǎng)管理機(jī)關(guān)也有權(quán)依法確認(rèn)中標(biāo)無(wú)效，也即確認(rèn)合同無(wú)效。

　　確認(rèn)合同的變更或撤銷(xiāo)的機(jī)關(guān)只有人民法院和仲裁機(jī)構(gòu)。

　　(四)可撤銷(xiāo)合同被撤銷(xiāo)的后果(溯及既往)

　　在可變更、可撤銷(xiāo)合同被撤銷(xiāo)之前，該合同具有效力。被撤銷(xiāo)之后，該合同即不具有效力，且將溯及既往，即自合同成立之始起就不具有效力，當(dāng)事人不受該合同約束，不得基于該合同主張認(rèn)可權(quán)利或承擔(dān)任何義務(wù)。

　　2034掌握效力待定合同

　　一、效力待定合同的概述(訂立是否生效，需補(bǔ)充條件)

　　效力待訂合同是指合同訂立后，是否具有效力還未確定，須權(quán)利人追認(rèn)才能生效的合同。

　　效力待定合同不同于無(wú)效合同，二者主要區(qū)別在于：無(wú)效合同具有違法性，其不具有效力是自始確定的，不會(huì)因其他行為而產(chǎn)生法律效力;效力待定合同并無(wú)違法性，只是效力不確定，法律并不強(qiáng)行干預(yù)，而將選擇合同效力的權(quán)利賦予相關(guān)當(dāng)事人或者真正權(quán)利人。

　　效力待定合同不同于可撤銷(xiāo)合同，二者主要區(qū)別于：可撤銷(xiāo)合同在未被撤銷(xiāo)前具有效力的，效力待定合同是欠缺某種生效要件，是否有效未確定;可撤銷(xiāo)合同只能通過(guò)法院或者仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行撤銷(xiāo)，效力待定合同不必通過(guò)法院或者仲裁機(jī)構(gòu)，而是通過(guò)私人之間的行為(追認(rèn)、催告)或者一定事實(shí)來(lái)確定合同效力。效力待定合同在訂立時(shí)是無(wú)效的，只有經(jīng)過(guò)追認(rèn)才轉(zhuǎn)化為有效合同，未經(jīng)追認(rèn)，就永遠(yuǎn)處于無(wú)效狀態(tài)。

　　二、效力待定合同的類(lèi)型及其處理

　　(一)限制民事行為能力人依法不能獨(dú)立簽訂的合同限制

　　民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認(rèn)后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的合同，不必經(jīng)法定代理人追認(rèn)。

　　相對(duì)人可以催告法定代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對(duì)人有撤銷(xiāo)的權(quán)利。撤銷(xiāo)應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。

　　(二)無(wú)權(quán)代理人以被代理人名義訂立的合同行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對(duì)被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。

　　相對(duì)人可以催告被代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對(duì)人有撤銷(xiāo)的權(quán)利。撤銷(xiāo)應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。

　　行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。因表見(jiàn)代理訂立的合同如無(wú)其他導(dǎo)致合同無(wú)效的原因有效。

　　(三)越權(quán)訂立的合同

　　法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。

　　超越權(quán)限訂立的合同是否有效取決于相對(duì)人是否知道行為人超越權(quán)限。

　　(四)無(wú)處分權(quán)人訂立的合同(自己名義)

　　所有權(quán)人或法律授權(quán)的人才能對(duì)財(cái)產(chǎn)行使處分權(quán)。無(wú)處分權(quán)人只能對(duì)財(cái)產(chǎn)享有占有、使用權(quán)。

　　注意：效力待定合同與可撤銷(xiāo)合同的區(qū)別

　　(一)合同的性質(zhì)不同

　　可撤銷(xiāo)合同屬于有效合同，在未被撤銷(xiāo)前，對(duì)雙方當(dāng)事人都具有約束力。而效力待定合同實(shí)際上是未發(fā)生效力的合同，在經(jīng)過(guò)權(quán)利人確認(rèn)后才轉(zhuǎn)化為有效合同。

　　(二)合同的效力不同

　　可撤銷(xiāo)合同具有履行效力，履行期屆至?xí)r，但是人負(fù)有履行的義務(wù)，不履行著應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。但未履行者請(qǐng)求撤銷(xiāo)合同，經(jīng)法院或者仲裁機(jī)構(gòu)撤銷(xiāo)合同后，合同自始視為無(wú)效，此時(shí)違約責(zé)任不能成立。

　　效力待定合同在沒(méi)有被權(quán)利人確認(rèn)之前是無(wú)效合同，不具有履行的效力。在被權(quán)利人確認(rèn)后則是有效合同，具有履行的效力。

　　(三)形成原因不同

　　構(gòu)成可撤銷(xiāo)合同的法定原因是重大誤解、顯失公平、欺詐、脅迫和趁人之危。

　　效力待定合同的形成原因則主要是當(dāng)事人不具備簽訂此合同的相應(yīng)的權(quán)利。

　　2035了解附條件和附期限合同

　　一、附條件合同(未必附條件產(chǎn)生)

　　所謂附條件合同，是指在合同中約定了一定的條件，并且把該條件的成就或者不成就作為合同效力發(fā)生或者消滅的根據(jù)的合同。

　　可將所附條件分為生效條件和解除條件。

　　當(dāng)事人為自己利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件成就;不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就，(不利于當(dāng)事人)

　　當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚硅F絲件，附生效條件的合同，自條件成就是生效。附解除條件的合同，自條件成就時(shí)失效。

　　對(duì)附條件的合同而言，在條件成就之前，合同已經(jīng)發(fā)生效力，且正持續(xù)約束當(dāng)事人;當(dāng)條件成就以后，合同效力消滅，再約束當(dāng)事人。

　　二、附期限合同(期限來(lái)了，就生效)